Danno da nascita indesiderata

Il “danno da nascita indesiderata” è causato dalla violazione del diritto di uno o di entrambi i genitori di non avere figli o di non portare a termine la gestazione di essi.

Come si verifica

Il “danno da nascita indesiderata” è causato dalla violazione del diritto di uno o di entrambi i genitori al non avere figli o al non portare a termine la gestazione di essi.
Il danno da nascita indesiderata si verifica nei seguenti due casi:
a) quando la nascita di un figlio avviene contro la volontà del genitore, come nell’ipotesi di insuccesso di un intervento abortivo o nel caso di insuccesso di un intervento di sterilizzazione;
b) quando il genitore non sia stato informato di circostanze che lo avrebbero indotto ad interrompere la gravidanza, come nell’ipotesi di errori nella diagnosi prenatale con conseguente omessa informazione circa le seguenti malformazioni o malattie congenite del feto, come:

Nel caso “a)” viene leso il diritto del genitore a non avere figli, mentre nel caso “b)” viene leso il diritto del genitore a interrompere la gravidanza.

Accertamento della responsabilità del medico

L’accertamento della responsabilità del medico e/o della struttura sanitaria per nascita indesiderata esige l’accertamento dei tradizionali elementi della colpa e del nesso causale.
Nell’ambito della responsabilità medica e sanitaria, peraltro, non è onere del paziente provare la colpa del medico, bensì è onere di quest’ultimo provare di aver osservato la diligenza esigibile dal professionista di normale abilità e preparazione.
In altre parole, il medico, per andare esente da un addebito di colpa, dovrà dimostrare di aver rispettato le regole (leges artis) della medicina.
L’accertamento della responsabilità sanitaria varia in base all’evento accaduto:

1. Intervento abortivo o di sterilizzazione non riusciti. Il medico dovrà dimostrare di essersi attenuto alle regole (leges artis) della medicina. Tale dimostrazione, ovviamente, risulterà quasi impossibile nei casi in cui l’intervento abortivo o di sterilizzazione non siano riusciti. Normalmente, i soggetti danneggiati (normalmente la donna, ma anche l’uomo) si renderanno conto della colpa del sanitario nel momento in cui la donna rimanga incinta ovvero l’aborto non riesca, determinandosi, successivamente, la nascita del bambino.

2. Omessa o mancata diagnosi di malformazioni o malattie congenite del feto (erronea diagnosi prenatale), il medico, per andare esente da un giudizio di colpa, dovrà, innanzitutto, dimostrare che l’immagine strumentale (radiografia, ecografia) ovvero l’analisi della genetica della paziente non gli hanno consentito, nemmeno con riferimento all’ordinaria diligenza, di accertare la malformazione. Ma ciò, di per sé, non è sufficiente ai fini di accertare le sua responsabilità. Sarà necessario stabilire, infatti, se, nel caso concreto, l’aborto avrebbe potuto essere effettuato con riferimento ai presupposti di legge e se la gestante lo avrebbe, verosimilmente, posto in essere.

In merito all’accertamento, nei casi di erronea diagnosi prenatale, della volontà della madre di abortire, una recente sentenza della Corte di Cassazione (Cass. civ., sez III, 22.03.2013 n° 7269) riconosce espressamente il diritto della futura madre ad essere informata delle condizioni di salute del feto, e dunque di eventuali sue malformazioni, a prescindere dalla sua volontà o meno di abortire.
Il caso 1) non comporta particolari problemi. L’aborto è consentito tutte le volte in cui la vita della madre sia messa in grave pericolo a causa della gravidanza o del parto.
Diverso è, invece, il caso 2). L’aborto è consentito solo se:

  • sia accertato un processo patologico, tra cui anche quelli riguardanti rilevanti anomalie o malformazioni del feto
  • tale processo patologico sia pericoloso per la salute fisica o psichica della donna.

Le condizioni descritte sono cumulative: devono, infatti, sussistere entrambe ai fini della possibilità di abortire. Il processo patologico deve essere in atto. Occorre valutare se, al momento in cui la gravidanza avrebbe dovuto essere interrotta, la gestante fosse già ammalata, anche solo sul piano psichico. Le malformazioni del feto possono essere la causa di tale malattia psichica, perciò è sufficiente che il soggetto interessato riesca a fornire la prova dell’esistenza di tale malformazione durante la gravidanza, in tempo utile per procedere all’aborto, per ricondurre alla colpa del medico il mancato esercizio dell’aborto stesso, in virtù dell’istituto giuridico della prova presuntiva. La Corte di Cassazione, infatti, ha in più occasioni statuito che “è legittimo per il giudice assumere come normale e corrispondente a regolarità causale che la gestante interrompa la gravidanza se informata di gravi malformazioni del feto” (Corte di Cassazione, sentenza n. 6735 del 10.05.2002).
La gestante (e il marito o il compagno e altri soggetti, come di seguito descritto) ha, pertanto, diritto al risarcimento del danno ove si dimostri che ella, avendo ricevuto la notizia della malformazione del feto, si sarebbe potuta ammalare essendo affetta anche da malattia psichica anche solo in astratto, quand’anche, cioè, in realtà, ella non si sia affatto ammalata. Per stabilire se vi sia il diritto al risarcimento del danno si deve stabilire, infatti, “cosa sarebbe potuto accadere” se l’informazione fosse stata correttamente fornita. E capita raramente che il giudice, una volta accertata l’omissione del medico, neghi il risarcimento del danno sul presupposto che la madre, se informata, non si sarebbe ammalata.
Il medico sarà esente da colpa in due situazioni, ovvero quando:

  • sia accertata che la madre, pur informata delle malformazioni, non avrebbe abortito, in ogni caso, a causa di convinzioni religiose, etiche, filosofiche o a causa di fattori ambientali o di storia personale;
  • le malformazioni non siano gravi, poiché in tale situazione viene meno quel “meccanismo” presuntivo in virtù del quale dal fatto noto (le malformazioni gravi) si risalirebbe al fatto ignoto che se la madre le avesse conosciute si sarebbe ammalata e, pertanto, avrebbe abortito.

 

Elenco dei danni risarcibili

Il danno risarcibile varia a seconda che si tratti di nascita indesiderata causata da mancata sterilizzazione o fallito intervento abortivo o di nascita indesiderata causata da mancata diagnosi di malformazioni fetali.

Danni per mancata sterilizzazione o fallito intervento abortivo
I danni risarcibili per sterilizzazione ed aborto non riusciti consistono in:

  • una somma stabilita dal Giudice per ristorare la lesione del diritto all’atodeterminazione dei genitori;
    una somma relativa al danno alla salute subito (nel caso in cui la nascita inattesa abbia causato uno stato di malattia psichica o fisica nel genitore);
  • una somma pari alle diminuzioni patrimoniali immediatamente causate dalla gravidanza e dal puerperio, quali la perdita di lavoro (Trib.di Genova, 12.8.2005);
  • in alternativa rispetto ai tre punti precedenti, ma meno probabile, nelle spese che i genitori saranno tenuti ad affrontare per il mantenimento del figlio non voluto sino a che quest’ultimo non abbia raggiunto l’indipendenza economica (Ferrando, Nascita indesiderata, situazioni protette e danno risarcibile, in D’Angelo, a cura di, Un bambino non voluto è un danno risarcibile?, Giuffrè, Milano, 209 ss; Brunetta D’Usseaux, Insuccesso dell’intervento d’interruzione dell gravidanza e risarcimento del danno. Commento a Trib. Genova, 28.9.2002, in "Familia", 2003, 4, 1178 ss).

Danni per mancata diagnosi di malformazioni fetali
Danno ai familiari del bambino
Alla madre del bambino nato con una patologia congenita a causa dell’errata diagnosi prenatale spetta il risarcimento di tutti i danni conseguenti alla privazione del diritto di interrompere la gravidanza. In virtù della propagazione degli effetti protettivi del contratto stipulato dalla gestante con il ginecologo, il risarcimento compete anche al padre e alle sorelle della minore (Cass. civ. Sez. III, 2.10.2012, n. 16754; Palmierini, nota a Cass. civ. Sez. III, 2.10.2012, n. 16754, in Nuova Giur. Civ., 2013, 2, 1, 175; Carusi, Cricenti, nota a Cass. civ. Sez. III, 2.10.2012, n. 16754, in Giur. It., 2013, 4, 796).
Di seguito si elencano i singoli tipi di danno risarcibile:

  • Danno economico (spese future per la cura ed assistenza del figlio). Si tratta delle spese per cure e assistenza ed educazione che la famiglia del bambino dovrà sostenere durante tutta la vita del bambino (Cass. 39.7.2004, n. 14488, in Foro it., 2004, I, 3327; Cass 1.12.1998, n. 12195, in Foro it., 1999, I, 77).
  • Danno alla salute, ovvero la somma corrispondente al danno psico-fisico eventualmente subito dai familiari.
  • Danno per violazione del diritto (di entrambi i genitori) di portare a termine la gravidanza (Rossetti M., Responsabilità sanitaria e tutela della salute, in Quaderni del massimario, Ufficio del Massimario – Corte Suprema di Cassazione, 2011, II, 39)

Danno al bambino

  • Danno per violazione del diritto a non nascere se non sani. Il bambino malformato ha il diritto di ottenere il risarcimento dei danni conseguenti alla lesione dei suoi diritti alla salute, al libero svolgimento della personalità e alla famiglia, dovuti alla nascita in condizioni di infermità (Cass. civ. Sez. III, 2.10.2012, n. 16754; Palmierini, nota a Cass. civ. Sez. III, 2.10.2012, n. 16754, cit.)

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